1、關(guān)于發(fā)包人的確認(rèn)問題
根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，承擔(dān)有限償還工程款的責(zé)任人是發(fā)包人，但是在實(shí)踐過程中發(fā)包人可能由多種形式，并不是唯一的。發(fā)包人可能是該工程項(xiàng)目的立項(xiàng)者，也可能是該工程項(xiàng)目的實(shí)際投資人或項(xiàng)目利益的實(shí)際享有人，也可能是受讓該項(xiàng)目的受讓人，也可能是因?yàn)樵邪l(fā)包人合并分立后的繼受人。司法解釋和《合同法》均沒有對發(fā)包人作出明確的界定，這將在時(shí)間操作過程中形成一定的麻煩。筆者認(rèn)為：
（1）首先應(yīng)當(dāng)核實(shí)政府部門對于該工程項(xiàng)目頒發(fā)的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》記載的內(nèi)容，誰是上述兩證的持有人，誰就是發(fā)包人；
（2）如果上述兩證持有人以外還有其他的合作者通過合同或協(xié)議約定同持有人進(jìn)行合作，承擔(dān)投資義務(wù)并享有收益的，其余的合作者應(yīng)當(dāng)同上述兩證持有人共同成為發(fā)包人，共同承擔(dān)優(yōu)先償還工程價(jià)款的責(zé)任；
（3）該工程項(xiàng)目已經(jīng)受讓成功并依法辦理相關(guān)的變更手續(xù)的，以受讓人作為該工程項(xiàng)目的發(fā)包人；如果受讓尚在進(jìn)行過程中且受讓人已經(jīng)向轉(zhuǎn)讓人支付了部分轉(zhuǎn)讓金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人同轉(zhuǎn)讓人共同承擔(dān)優(yōu)先償還工程價(jià)款的責(zé)任；
（4）如果該工程項(xiàng)目原有的發(fā)包人進(jìn)行合并或分立的，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)包人合并或分立之后誰是權(quán)利義務(wù)的繼受人，由該繼受人承擔(dān)優(yōu)先償還工程價(jià)款的責(zé)任；（當(dāng)然在原有發(fā)包人合并或分立的過程中，承包人可以要求先行就工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算）
2、建設(shè)工程合同不包含監(jiān)理合同、勞務(wù)合同
根據(jù)《合同法》第269條的規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”由此可見《合同法》認(rèn)定的建設(shè)工程合同只有三類：勘查合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同，這樣就排除了施工監(jiān)理合同。從實(shí)際情況來看，施工監(jiān)理是由監(jiān)理單位通過其專業(yè)性的服務(wù)來實(shí)施對工程建設(shè)中的安全、質(zhì)量等方面的監(jiān)督管理，但其監(jiān)理行為并不參與工程建設(shè)行為本身，也不會(huì)形成建設(shè)工程物化的部分。監(jiān)理單位根據(jù)監(jiān)理合同的約定收取一定的費(fèi)用，但該費(fèi)用是針對監(jiān)理單位所提供的監(jiān)理服務(wù)而言的。根據(jù)《合同法》第356條的規(guī)定：“技術(shù)服務(wù)合同是指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識(shí)為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同，不包括建設(shè)工程合同和承攬合同。”因此筆者認(rèn)為工程監(jiān)理合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為技術(shù)服務(wù)合同，不能夠享有優(yōu)先受償權(quán)。
如果工程建設(shè)過程中存在勞務(wù)分包合同的，勞務(wù)合同的分包人不能享有工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)。因?yàn)閯趧?wù)合同的標(biāo)的是提供一定的勞務(wù)，不屬于工程建設(shè)合同的范疇。如果發(fā)生拖欠勞務(wù)費(fèi)用的糾紛的，勞務(wù)合同的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)通過國家有關(guān)勞務(wù)糾紛的法律規(guī)定向發(fā)包人或總包方追索債權(quán)，但是根據(jù)《民事訴訟法》第97條的規(guī)定，人民法院在受理追索勞動(dòng)報(bào)酬的民事案件時(shí)，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請裁定先予執(zhí)行，從而使得勞務(wù)合同的權(quán)利人的合法權(quán)益得到切實(shí)的保障。
3、工程建設(shè)分包合同的處理
在實(shí)踐中，大量的工程施工承包合同中存在分包合同。根據(jù)《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，工程的主體不得分包，禁止將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，禁止分包單位的再分包等等。這些都是強(qiáng)制性的規(guī)定，如果分包合同違反上述規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定為非法分包和轉(zhuǎn)包。如果分包合同是無效的，本身就受到法律的制裁，就根本談不上要求依照《合同法》規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。
如果發(fā)包方同總包方、分包方共同簽訂工程承包合同的，總包方和分包方共同享有工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)；
如果發(fā)包方同總包方簽訂總包合同，總包方同分包方簽訂單獨(dú)的分包合同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：
（1）如果發(fā)包方已經(jīng)根據(jù)總包合同約定及時(shí)向總包方支付工程價(jià)款，而總包方未按分包合同約定向分包方支付工程價(jià)款的，就不屬于《合同法》第286條規(guī)定的發(fā)包人拖欠工程款的情形，分包方不能要求享有對發(fā)包方的優(yōu)先受償權(quán)，只能向總包方要求支付工程價(jià)款，這屬于一般債權(quán)債務(wù)。
（2）如果發(fā)包方?jīng)]有根據(jù)總包合同約定及時(shí)向總包方支付工程價(jià)款，而造成總包方無法按照分包合同約定向分包方支付工程價(jià)款的，總包方和分包方共同享有對發(fā)包方的優(yōu)先受償權(quán)。但應(yīng)當(dāng)注意的是，這里的優(yōu)先受償權(quán)必須是總包方和分包方共同享有，分包方無權(quán)單獨(dú)要求發(fā)包方承擔(dān)優(yōu)先受償?shù)呢?zé)任，因?yàn)殡p方之間沒有合同；分包方也無法要求總包方承擔(dān)優(yōu)先受償?shù)呢?zé)任，因?yàn)榭偘讲皇前l(fā)包人。
4、應(yīng)當(dāng)對《合同法》第286條中“不宜折價(jià)或拍賣”的范圍進(jìn)行嚴(yán)格控制
《合同法》第286條規(guī)定工程承包人不得對不宜折價(jià)或拍賣的工程項(xiàng)目行使優(yōu)先受償權(quán)，根據(jù)《合同法》的有關(guān)學(xué)理解釋來看不宜折價(jià)或拍賣的工程項(xiàng)目是指：一、建設(shè)工程的所有人并不是發(fā)包人，也就是說簽訂工程承包合同是由非建設(shè)工程所有人簽訂的，在這種情況下承包人不能對工程項(xiàng)目行使優(yōu)先受償權(quán)，因?yàn)檫@時(shí)工程項(xiàng)目的所有權(quán)無法確定；二、國家重點(diǎn)工程或具有特定用途的工程。國家重點(diǎn)工程是指國家計(jì)委立項(xiàng)的工程，這樣的工程不宜拍賣或折價(jià)比較好理解和認(rèn)定；但是具有特定用途的工程就容易被擴(kuò)大解釋，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對具有特定用途的工程進(jìn)行狹義認(rèn)定。涉及到國家根本利益和國家安全的國防、軍事或國家尖端科技工程的工程項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜拍賣或折價(jià)的工程。而其他例如國有企業(yè)的工程、政府工程、公益工程等特定用途的工程不應(yīng)認(rèn)定為不宜拍賣或折價(jià)的工程，承包人有權(quán)對這些特定用途的工程行使優(yōu)先受償權(quán)。
綜上所述，我們希望有關(guān)立法機(jī)關(guān)能夠盡快地就《合同法》第286條和最高院司法解釋不明確的地方進(jìn)行補(bǔ)充，以便于實(shí)踐操作，切實(shí)維護(hù)工程承包人的合法權(quán)益。