三大爭議導致雙方不歡
不久前，上海某著名建設集團（下稱承包商）通過議標承建了湖南長沙一家韓資企業（下稱業主）廠房工程，雙方簽訂了工程總價為6000余萬元的固定總價合同。在履行合同過程中，由于工程量錯算、漏算、材料漲價等因素，導致工程實際成本大大超過預算，建設集團因此要求增加支付1000余萬元。而業主則以合同是“固定總價”為由不同意。雙方遂形成價款爭議，爭議的主要問題有：
——“價差”爭議。該工程投標截止日為2003年6月，在此之后，工程所在地長沙的鋼材上漲幅度達30％～50％，本案系爭工程用鋼量為7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成的損失高達400多萬元。承包商認為此種漲價是投標人投標時所無法預見的，發包商應當按實補償。而業主認為合同為“固定總價”，材料漲價是承包商應當承擔的商業風險，不同意以此為由調整價款。
——“量差”爭議。承包商在施工中發現工程量漏算、錯算比較多，涉及工程造價近300萬元。并認為業主在招標時只給了投標人7天的編標時間，在這7天時間內投標人客觀上無法精確計算工程量，因此要求業主予以補償。而業主堅持認為本工程為“固定總價”，所有工程量計算疏漏均應由承包商自己承擔后果。
——承包范圍的爭議。業主招標時既提供了由某電子工程設計院設計的施工圖（藍圖），又提供了其委托韓方設計的白圖。招標文件規定投標文件的編制依據是“設計圖紙”，但未具體明確是哪一種‘設計圖紙“。承包商報價時依據的是藍圖，而實際施工過程，業主卻要求以白圖為依據，導致工程量差異，涉及工程價款100多萬元。承包商認為凡是超出“藍圖”的工程量，均不屬于施工承包范圍，不在包干造價范圍內，因藍白圖紙差異而增加的工程量業主應追加合同價款。業主則不同意這個要求。
三點意見改變爭議解決方向
究竟應該怎樣看待、如何解決上述爭議？本文提出應對的三點法律意見：
首先，30％～50％的鋼材漲幅已完全超出了承包商在投標時能夠預見的商業風險范圍，屬于民法理論上的“情勢變更”。所謂“情勢變更”是指作為合同存在前提的情勢，因不可歸責于當事人的事由，發生了不可預料的變更，從而導致原來的合同關系顯失公平。系爭工程用鋼量達7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成承包商增加工程成本400多萬元，已遠遠超出承包商應當承受的商業風險范圍。承包商提出追加價款有法律依據。考慮到業主的外資性質，建議雙方對超過10％的價差部分按適當比例分擔解決。
其次，《招標投標法》規定，“招標人應當確定投標人編制投標文件所需的合理時間”。本工程造價近7000萬元，招標人只給了投標人短短7天的編標時間，使得投標人不可能做到沒有任何疏漏。由于這部分疏漏工程量涉及工程造價300多萬元，根據《民法通則》“公平、誠實信用原則”，承包商請求業主對其損失進行適當補償有法律依據。建議承包商在談判無果的情況下，可以根據《民法通則》和《民訴法》的規定，提起變更合同價款的訴請。
第三，根據我國相關行業規定和行業常識，白圖僅是設計框架，更多體現的是設計理念和設計效果。白圖未經深化設計是不能直接作為施工依據的，通常只能用來編制工程概算。只有施工圖（藍圖）才是確定工程造價的依據。系爭工程屬于“總價固定”合同，投標人一旦被確定為中標人，其中標價一般不作調整。因此在業主未明確“白圖”是報價依據的情況下，投標人只能依據“藍圖”進行報價。在實際施工過程中凡超出藍圖范圍的工程量，均屬于合同增加部分，可以看作工程量增加，并調整工程價款。
承包商應謹慎對待總價固定合同
去年末，承包商根據上述意見與業主再次進行了談判，最終雙方達成了一致意見，業主同意補償承包商480萬元。應該說，這一結果在情理之中。但是由本案引發的問題仍然值得深思。特別值得提出的是，目前建筑市場上采用固定總價合同形式簽訂施工承包合同的仍占很大比例，有些地方甚至高達70％。而隨之產生的合同糾紛比例也非常高。因此在目前市場條件下，承包商應特別謹慎對待總價固定合同。
為什么要這樣講呢？實際上我們對這種合同的特點稍加分析就能看出。
特點一：工程造價易于結算。由于總價固定，因此只要業主（發包方）不改變合同施工內容，合同約定的價款就是承發包雙方最終的結算價款。對于業主來說，這樣的價款確定形式可以節省大量的計量、核價工作。
特點二：量與價的風險主要由承包商承擔。對承包商而言，固定總價合同一經簽訂，承包商首先要承擔的是價格風險。投標時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風險均由自己承擔。其次，承包商還要承擔工程量風險。在固定總價合同中，業主往往只提供施工圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據申報的綜合單價，得出合同總價。即便業主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標報價的參考，業主往往聲明不對工程量的計算錯誤負責。這樣，承包商還要承擔工程量漏算、錯算的風險。
特點三：承包商索賠機會少。固定總價合同，業主往往在合同中明確只有業主變更設計和增減工程量可以調整合同價款，這樣一來承包商索賠的機會大大減少，而業主對工程造價的控制就能做到基本不突破預算。因此固定總價合同也是業主對付承包商"低中標、勤簽證、高索賠"的妙招。這對企業管理制度嚴格、超預算資金需要公司董事會批準支付的外資企業尤為重要。
總而言之，這類合同與固定單價合同、按實結算合同、成本加酬金合同相比具有明顯的優勢，更能保護業主的利益。